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《反垄断法》维护自由市场经济 执法面临诸多挑战

日期:2008-08-07  来源:机经网    点击:

被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终于在8月1日正式实施。这部法律出台的直接目标和主要任务是维护市场竞争秩序,保护自由市场经济。为了尊重体制改革的现实性和确保执法的延续性,《反垄断法》将进行多头执法和监管,但设立一个独立、权威的反垄断执法机关是将来反垄断执法机构发展的一个必然趋势。另外,专家认为,《反垄断法》中对于行政垄断的管制仍存在一些不足之处,反行政垄断仍任重而道远。
直接目标是维护市场竞争秩序
全程参与中国《反垄断法》制定的国务院法制办副主任张穹表示,出台《反垄断法》目的是创造一个公平竞争的市场环境,有利于市场竞争的发展。无论是中国《反垄断法》,还是美国及欧盟模式的反垄断法体系中,都重视经济的原则,即保护自由市场经济。
美国《谢尔曼法》采用高度立法原则,即独占、寡头被严格限制或禁止,垄断地位或市场优势地位本身都被视为违法,予以控制;而欧盟反垄断立法采用低烈度原则,即独占、寡头被容许存在,垄断地位或市场支配地位本身并不违法,只有当行为人滥用垄断地位或市场优势地位破坏竞争时,法律才予以控制。这点和张穹对中国《反垄断法》所做的解释不谋而合。
中国《反垄断法》所要实现的目标包括维护市场竞争秩序、提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益等。中国政法大学法和经济学研究中心武长海认为,《反垄断法》所承载的直接目标只有一个,维护市场竞争秩序,而提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益是《反垄断法》实施后从长远看能够达到的附加效果。
业内人士表示,《反垄断法》的实施,应是通过保护竞争环境来保护消费者,而不是保护竞争者。国家经济政策的首要目标是建立竞争秩序,这正是人们将《反垄断法》当做市场经济宪法的原因所在。《反垄断法》不反垄断,只反滥用垄断的行为。所以,反垄断法的真正重要目标是让中国的市场经济更有秩序,更有规则,让中国企业、中国产业更具全球竞争力。
专家指出,《反垄断法》实施的意义一方面是中国在“入世”时关于开放市场、贸易自由化和非歧视待遇等承诺在很大程度上需要靠《反垄断法》的制定和执行得以实现;另一方面,制定和实施《反垄断法》有利于以各国公认的法治手段规范外国企业在中国市场上的竞争行为,起到维护国家经济安全的作用。
张穹表示,在处理中国《反垄断法》与垄断行业和垄断企业的关系问题上,《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在。因为垄断企业的问题是历史形成的,反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。

独立、权威的反垄断执法机关将是一个必然趋势
根据《反垄断法》规定,反垄断法由三个部委进行监管和执法。商务部将处理市场竞争方面与并购及类似交易相关议题;发展改革委将决定价格相关议题;工商管理总局则将处理与滥用市场支配地位的相关事件。国务院将设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。大成律师事务所武峰律师表示,之所以基本沿用现行的执法权分配框架,原因在于尊重体制改革的现实性,确保执法的延续性,但设立一个独立、权威的反垄断执法机关是将来反垄断执法机构发展的一个必然趋势。
在执法机制上,商务部、国家工商总局、发展改革委三部门将分工执掌反垄断执法权,分别负责对经营者集中、滥用市场支配地位、行政垄断和价格垄断行为的执法,反垄断委员会从中协调。诸多法律专家针对如此分散的执法格局表示,职权交叉等问题将难以避免,并最终影响法律实施的效果。对相同的垄断行为,不同的执法机构都具有执法权,届时难免会发生互相推诿或互相争权的局面。
例如,在一些寡头垄断市场的案例中,一些经营者的行为既符合滥用市场支配地位的特征,也表现为横向的价格垄断协议的行为。在这个时候,国家工商总局和发展改革委都具有执法权,届时有可能会出现执法权“越位、错位乃至缺位”的问题。
据有关人士透露,目前为该法实施所做的准备并未匹配。原先制定草案时计划在2008年8月1日前制定40余个配套规则,但迄今为止无一出台,仅有一个经营者集中申报标准征求意见稿。不仅法律细则没有出台,“谁来管”的问题至今没有得到官方明确说明。在2007年该法提请人大常委会审议时,明确规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,但至今该委员会仍未设立。
武长海认为,随着中国市场经济的成熟和世界经济一体化的加深,《反垄断法》应有的作用会越来越大,其担负的责任除维护市场公平竞争外,还将是抗衡国外《反垄断法》对中国企业不公平待遇的武器。在各个部门独自成立反垄断执法部门,将只是过渡期的办法,从长远来说必将成立高效、独立、权威的统一执法部门,否则《反垄断法》将成为“纸法”。
反垄断法起草专家组成员、对外经贸大学经济法系主任黄勇指出,三方执法配合,不管职能如何划分,都需要一个统一的执法标准,规则基础配备要齐全。按照国际通行惯例,各国法律对于绝大多数反垄断案例,都是进行个案合理分析的原则,需要对市场环境、双方以及关系方进行举证,以及进行法律论证。当务之急就是要解决执法的专业性问题,同时要不断完善立法配套。
反行政垄断仍任重而道远
从《反垄断法》章程来看,《反垄断法》第五章从第三十二条到第三十七条对行政垄断的几种典型表现形式作出了专门规定。这是对于中国目前市场经济体制尚未深入确立的现实状况下,对于行政垄断的一个积极的法律规制。
据了解,关于行政垄断是否应纳入反垄断法调整范畴的争论一直伴随着反垄断立法过程。针对《反垄断法》中关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的行政垄断问题,武峰认为,《反垄断法》中对于行政垄断的管制仍存在一些不足之处。无论是相关配套制度,还是这一章的条款本身,都存在一些缺陷和遗憾,反行政垄断仍任重而道远。
其一,《反垄断法》在行政垄断的法律责任承担方面存在着不足。《反垄断法》第五十一条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”,这意味着反垄断执法机构对此没有管辖权。
而出于以下原因,不可能依靠政府的上级机关来打破各种行政垄断。一是任何行政垄断的背后都存在保护地方企业或者国有大企业的经济动机,这就使上级部门在其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中难以保持中立。二是“上级机关”不是特定的机关,更不是特定的司法机关,这些机关的工作人员一般没有很强的反垄断意识,从而也缺乏处理竞争案件的能力。
其二,《反垄断法》第五章中的第三十三条将行政垄断的对象限制在货物贸易领域。武峰认为,现代经济产业结构变迁的特点是服务业所占比重日益提高,如果将反行政垄断的对象仅仅局限于货物贸易领域,无异于将一个更大而且所占比重与日俱增的领域抛弃在《反垄断法》的监督之外。
另外,虽然第三十四条禁止排斥外地经营者参加本地的招标投标活动,第三十五条禁止排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构,都可以涉及服务贸易领域,但还有许多服务业项目不在这两条范围之内。
其三,《反垄断法》缺乏相应的财政制度安排,无法从根本上削弱地方保护主义型行政垄断的动机。行政垄断很多属于地方保护主义类型,而地方保护一般是出于财政利益动机。因为中国现行税制下政府收入高度依赖企业所得税、增值税,排斥外地企业及其商品、服务,有助于增长本地企业的所得税和增值税。如果改革税制,提高消费税比重,可以从根本上削弱地方政府如此作为的动机。但消费税的征收成本远远高于企业所得税和增值税,所以还不可能很快推行从企业所得税、增值税转向消费税的全面税制改革,这也就意味着中国还必须长期面对严重的地方保护主义。
其四,《反垄断法》中假设所有的行政垄断都是歧视外地企业和商品,忽视了中国已经相当普遍的逆向歧视问题,这种逆向歧视包括对外资的超国民待遇,也包括给予外地企业、外地投资者超越本地企业和投资者的待遇。

 

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